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REFLEXÕES SOBRE A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Reflections about the law of balancing according to the New Civil Procedure Code

Revista dos Tribunais | vol. 971/2016 | p. 235 – 259 | Set / 2016

DTR\2016\23066

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Gustavo Fávero Vaughn

Pós-Graduando em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Membro da Comissão do Jovem Advogado da OAB-SP. Advogado. gustavovaughn@car.adv.br

Natália Salvador Veiga

Membro da Comissão do Jovem Advogado da OAB-SP. Advogada. natalia.veiga@souzacescon.com.br

Área do Direito: Civil; Processual

Resumo: Neste estudo, busca-se apresentar a problemática oriunda do § 2.º do art. 489 do NCPC a partir da exposição de argumentos díspares acerca da positivação da técnica da ponderação. Expõe-se a impropriedade e o equívoco legislativo na redação do dispositivo em comento, com preocupação especial para o decisionismo judicial.

Palavras-chave:  Ponderação – Robert Alexy – Norma jurídica – Decisionismo – Novo Código de Processo Civil

Abstract: The aim of this article is to introduce the issue concerning The Law of Balancing according to the new Civil Procedure Code by putting forth the arguments of two opposite sides: on the one hand, those who cheer The Law of Balancing in Brazil’s manner; on the other hand, those who criticize it. We demonstrate that the forecast of The Law of Balancing is inappropriate and has serious implications, just as judicial activism.

Keywords:  The Law of Balancing – Robert Alexy – Legal norm – Decisionism – New Civil Procedure Code

Sumário:

1Introdução – 2Posições antagônicas – 3Esclarecimentos necessários – 4Brevíssimos apontamentos sobre a ponderação alexyana – 5Considerações conclusivas – 6Bibliografia

1 Introdução

 Uma das salutares inovações trazida pelo novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015),1 quiçá a maior delas, é o dever de fundamentação2 das decisões judiciais previsto expressamente no § 1.º do art. 4893 do NCPC.

Com inspiração no art. 93, IX,4 da CF/1988 (LGL\1988\3), o referido dispositivo contempla certos parâmetros de qualidade a serem observados pelos julgadores, a fim de satisfazer o dever de fundamentação (para os jurisdicionados, garantia de fundamentação).5

A relevância do assunto não é novidade. Inúmeros doutrinadores já trataram a respeito da necessidade de fundamentação das decisões judiciais, destacando-se, dentre eles, a lição de J. J. Gomes Canotilho:6

A fundamentação das decisões – o que, repita-se, inclui a motivação –, mais do que uma exigência própria do Estado Democrático de Direito, é um direito fundamental do cidadão. Fundamentação significa não apenas explicitar o fundamento legal/constitucional da decisão. Todas as decisões devem estar justificadas, e tal justificação deve ser feita a partir da invocação de razões e oferecimento de argumentos de caráter jurídico. O limite mais importante das decisões judiciais reside precisamente na necessidade de motivação/justificação do que foi dito. Trata-se de uma verdadeira ‘blindagem’ contra julgamentos arbitrários.

É assente na doutrina a ideia de que a previsão legal do § 1.º do art. 489 do NCPC constitui um notável avanço. Contudo, o mesmo não se pode dizer a respeito do § 2.º do citado artigo, que trata sobre a hipótese de colisão/ponderação entre normas e tem a seguinte redação:

No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

Conforme será detalhadamente demonstrado nos capítulos a seguir, parte da doutrina sugere que a técnica da ponderação de normas colidentes autorizará julgamentos arbitrários e fortificará o decisionismo,7 de modo a colocar em xeque a segurança jurídica. Defende-se que os magistrados poderiam legitimar decisões fundamentadas em exercício de livre convencimento, ocultado por uma pretensa ponderação.

Por outro lado, alguns juristas sustentam a possibilidade de colisão e ponderação de normas a partir de uma leitura sistemática do NCPC, entendendo que a técnica da ponderação do CPC/2015 (LGL\2015\1656) representaria um reforço de fundamentação das decisões judiciais.8

Neste estudo, apresentaremos a problemática oriunda do § 2.º do art. 489 do NCPC e indicaremos as razões pelas quais consideramos a positivação da ponderação de normas imprópria e equivocada.

Antes de prosseguirmos, deve-se ficar claro que este trabalho não se presta ao esgotamento da análise da matéria ora apresentada, de cunho mais filosófico do que jurídico.

 2 Posições antagônicas

 2.1 Contrárias à técnica da ponderação no NCPC

 Lenio Luiz Streck defende a inconstitucionalidade do § 2.º do art. 489 do NCPC. O autor, inclusive, sugeriu publicamente que o Poder Executivo vetasse sua redação.9

Segundo Streck,10 “A ponderação é inconstitucional porque o legislador, ao estabelecer, de forma atécnica, a ponderação de ‘normas’, ‘esqueceu’ que o direito é um sistema de regras e princípios e que, portanto, ambas são normas. Logo, ponderar regras é ponderar normas. Entretanto, é vedado ponderar regras, como se pode ver no próprio criador da ponderação contemporânea, Robert Alexy, no âmbito de sua Teoria da Argumentação Jurídica”.

Partindo da premissa de que norma jurídica é gênero que abrange duas espécies distintas, vale dizer, princípios e regras, Streck11 atesta a possibilidade de ponderação tão somente no caso de princípios em casos difíceis12 — e não de regras.13 Para tanto, recorre à técnica da ponderação do jusfilósofo alemão Robert Alexy.

Com relação às regras, estas não colidem; conflitam.14 Ressalta que, pelo modelo proposto por Alexy, ou a regra é válida, devendo-se aceitar suas consequências jurídicas, ou a regra não é válida e, por isso, não fundamenta nem produz efeitos jurídicos. Streck anota, ainda, que o conflito de regras se resolve por meio de mecanismos próprios,15 tais como a jurisdição constitucional16 e os critérios para solução de antinomias jurídicas17 (LINDB, art. 2.º).18

Para Streck,19 o cerne da questão é saber ou definir se o § 2.º do art. 489 do NCPC versa sobre a ponderação alexyana ou não. Nesse sentido, demonstra, de forma contundente, que de ponderação alexyana não se trata e critica, com acerto, o que chama de ponderação à brasileira.20

Com efeito, assevera que a técnica da ponderação, como tratada no NCPC, é incompatível com a previsão do art. 93, IX, da CF (LGL\1988\3), “além de entrar em descompasso com outros dispositivos do próprio CPC (LGL\2015\1656), como o art. 10, o art. 926, que determina que a jurisprudência seja estável, íntegra e coerente, e o próprio art. 489”.21

Tal incompatibilidade decorre da abertura que a previsão do § 2.º do art. 489 do NCPC dá à discricionariedade judicial, permitindo ao julgador que, a partir de um mero ato de escolha, opte pela aplicação de determinada norma em detrimento de outra no caso concreto.22 É esse um dos dois modos de tratar a “complexa problemática da ponderação” na visão do autor.23

Cita, como bom exemplo para justificar o perigo da ponderação à brasileira, o caso Ellwanger.24 Na ocasião do julgamento do HC 82.424/RS, o Plenário do STF, por maioria de votos, denegou a ordem pleiteada pelo paciente. Interessante notar, para os fins deste trabalho, que dois ministros da Suprema Corte se valeram da ponderação, ambos invocando o princípio da proporcionalidade, para justificar seus respectivos votos e chegaram a conclusões diferentes — um concedeu a ordem; o outro, denegou.25

Em consonância com o entendimento de Lenio Streck, André Karam Trindade e Fausto Santos de Morais26 também tecem duras críticas à redação do § 2.º do art. 489 do NCPC.

Alertam que a ponderação à brasileira27 produz, inevitavelmente, discricionariedade. Salientam que o próprio Alexy se preocupa com o problema da decisão jurídica e da sua qualidade, fazendo com que a ponderação seja complementada por uma extensa argumentação para que seja considerada legítima. Dito isso, defendem a importância da fundamentação no ato de ponderar e rechaçam a ponderação casuística ordinariamente realizada pelos tribunais nacionais.

Concluem que

o (ab)uso da ponderação vem resultando numa série de problemas à aplicação do direito, sobretudo quando se busca uma interpretação das normas que leve em conta a coerência e integridade do sistema jurídico. Dito de outro modo, a vulgata da ponderação enfraquece a normatividade dos direitos fundamentais. Ao ser utilizada sem a devida preocupação com sua fundamentação, ela assume o risco de transformar a prestação jurisdicional numa justiça lotérica.28

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery29 reconhecem uma impropriedade na menção à técnica de ponderação, a qual “dá margem à interpretação de que toda e qualquer antinomia pode ser resolvida por esse meio”. Assinalam que o § 2.º do art. 489 do NCPC deve ser interpretado no sentido de que se refere às normas relacionadas a direitos fundamentais e princípios constitucionais.

 2.2 Favoráveis à técnica da ponderação no NCPC

 Há juristas que defendem, ainda que indiretamente, a constitucionalidade do § 2.º do art. 489 do NCPC e buscam vê-lo com bons olhos.30

Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga, a despeito de possíveis imprecisões na redação do § 2.º do art. 489 do NCPC, focam no que para eles é relevante: a fundamentação da decisão judicial. Sustentam que “qualquer que seja a técnica utilizada para superar o conflito normativo, ela exige do juiz uma justificação”.31 Basta, portanto, que o ato judicial seja devidamente fundamentado, justificado, para que seja legítimo.

Para questionar a técnica da ponderação da forma como concebida por Alexy, os supracitados autores fazem alusão à lição de Humberto Ávila. Embora Ávila não aprove especificamente a técnica da ponderação prevista pelo NCPC, vale destacar trecho de seu ensinamento, que corrobora a posição favorável à previsão do § 2.º do art. 489:

a ponderação diz respeito tanto aos princípios quanto às regras, na medida em que qualquer norma possui um caráter provisório que poderá ser ultrapassado por razões havidas como mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto. O tipo de ponderação é que é diverso.32

Seguindo essa linha de raciocínio, Flávio Tartuce33 entende que a ponderação tem se mostrado como técnica eficiente para solução de numerosos litígios no Brasil relativos ao direito privado.34

Apoia a constitucionalidade do § 2.º do art. 489 do NCPC, considerando a técnica da ponderação nele previsto um “artifício civil-constitucional, que deve ser incrementado nos próximos anos, para apresentar caminho de resolução às hipóteses fáticas complicadas ou de difícil solução”.35

Sua justificativa toma por base a insatisfatoriedade da “mera subsunção da lei”. Para o autor, em muitas hipóteses o enquadramento do fato à norma é insatisfatório para solucionar o embate judicial. Daí porque entende que, “diante da hipercomplexidade contemporânea”, deveriam os julgadores se valer amplamente da técnica da ponderação positivada no NCPC.36

Leonardo Carneiro da Cunha37 também é adepto da ponderação de normas. Aceitando a possibilidade de conflito entre regras, entre princípios ou entre regras e princípios, consigna que o conflito entre regras costuma ser resolvido “por um dos três critérios: hierarquia, cronologia ou especialidade”. Além de tais critérios, admite que as regras “podem ser passíveis de ponderação para serem aplicadas ou afastadas, construindo-se, neste último caso, exceção à sua aplicação”.38

Indo além, afirma que, geralmente, o conflito entre regra e princípio resolve-se pela prevalência da regra, desde que ambos estejam no mesmo patamar hierárquico. O conflito entre princípios resolve-se usualmente por ponderação.39

Finaliza ratificando a necessidade do julgador justificar

a razão da utilização de determinado princípio em detrimento de outro, a capacidade de ponderação das normas envolvidas, os critérios gerais empregados para definir o peso e a prevalência de uma norma sobre a outra e a relação existente entre esses critérios, o procedimento e o método que serviram de avaliação e comprovação do grau de promoção de uma norma e o grau de restrição da outra, bem como os fatos considerados relevantes para a ponderação e com base em que critérios eles foram juridicamente avaliados.40

 3 Esclarecimentos necessários

 3.1 Distinção entre texto normativo e norma

 Texto normativo e norma não se confundem.41 O texto é um simples enunciado, ao passo que a norma é o resultado da interpretação de um enunciado normativo. Por tal razão, de um mesmo enunciado, várias normas jurídicas podem ser extraídas, bem como há normas que não possuem um texto a ela diretamente direcionado. A interpretação de textos normativos tem por finalidade extrair a norma, o comando normativo do enunciado a ser interpretado.42

Georges Abboud,43 nesse sentido, preconiza que

A norma somente existe diante da problematização de um caso concreto, seja real ou fictício. A norma não está contida na lei. Somente após a interpretação a norma é produzida, a norma é realizada na linguagem, diante da problematização, quando é contraposta aos fatos jurídicos e à controvérsia judicial que pretende solucionar.

Em síntese, o enunciado normativo consubstancia o objeto da interpretação, sendo a norma fruto de um momento ulterior, em que se atribui um significado jurídico ao texto, corporizando o resultado do processo interpretativo (valoração e análise do intérprete). A norma, portanto, é produto da interpretação do texto.44

 3.2 Normas jurídicas = princípios + regras

 Feito o esclarecimento no tópico anterior a respeito da distinção entre texto e norma, cumpre-nos tratar sobre o gênero norma jurídica, cujas espécies são os princípios e as regras.

Virgílio Afonso da Silva propaga a diferença entre texto e norma e, a partir dela, demonstra que a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre dois tipos de normas e não entre dois tipos de textos. Por esse motivo entende que princípios e regras pressupõem uma interpretação prévia.45

Apresenta uma diferenciação estrutural46 entre princípios e regras. No tocante às regras, entende que após a interpretação em sentido estrito, uma regra jurídica já pode ser aplicada por meio de subsunção. No entanto, com relação aos princípios, assevera que após a mesma interpretação em sentido estrito, estes ainda poderão entrar em colisão com outros princípios, exigindo-se, nessa hipótese, o sopesamento para harmonizá-los.47

Com isso, o citado autor propaga a subsunção como técnica de aplicação das regras e o sopesamento (ou ponderação) como técnica de aplicação dos princípios. Aproxima-se, assim, da técnica da ponderação de Robert Alexy.

De fato, Alexy assegura essa distinção entre princípios e regras como espécies do gênero norma. Para ele, as regras podem ser designadas, de forma simplificada, como mandamentos definitivos e são aplicadas por meio da subsunção.48

Diz-se que são mandamentos definitivos porque ou as regras são válidas e se aplicam ao caso concreto diretamente, ou, então, não são válidas e, por isso, não produzem efeitos jurídicos. Eis a lição de Alexy:49

Regras são normas que, em caso de realização do ato, prescrevem uma consequência jurídica definitiva, ou seja, em caso de satisfação de determinados pressupostos, ordenam, proíbem ou permitem algo de forma definitiva.

Já os princípios, estes são mandamentos de otimização e devem ser aplicados em máxima medida relativamente às possibilidades reais e jurídicas por meio da técnica da ponderação.

Tratar os princípios como mandamentos de otimização significa que “eles podem ser realizados em diversos graus e que a medida exigida de sua realização depende não somente das possibilidades reais, mas também das possibilidades jurídicas. As possibilidades jurídicas da realização de um princípio são determinadas não só por regras, como também, essencialmente, por princípios opostos. Isso implica que os princípios sejam suscetíveis e carentes de ponderação”.50 Possuem, assim, uma dimensão de peso, não determinando as consequências normativas de forma direta, ao contrário do que sói ocorrer com as regras.

Não se pode ignorar, todavia, outros posicionamentos doutrinários que, de alguma forma, complementam, divergem ou até mesmo negam os argumentos apresentados neste tópico.

 4 Brevíssimos apontamentos sobre a ponderação alexyana

 Ao discorrer acerca de sua estrutura, Alexy sustenta que a ponderação é uma parte daquilo que é exigido por um princípio mais amplo. Refere-se ao princípio da proporcionalidade, que se compõe de três princípios parciais: (i) da idoneidade; (ii) da necessidade; e (iii) da proporcionalidade em sentido estrito.51

Todos os três princípios expressam a ideia de otimização. Na lição de Alexy, direitos fundamentais, na qualidade de princípios, são mandamentos de otimização52 e, como tais, “são normas que ordenam que algo seja realizado em medida tão alta quanto possível relativamente às possibilidades fáticas ou jurídicas”.53

Nos princípios da idoneidade e da necessidade trata-se da otimização relativamente às possibilidades fáticas. O primeiro expressa a ideia da otimidade-Pareto: uma posição pode sempre ser melhorada sem que prejudique outras posições.54 O segundo pede que, se existe um meio menos intensivamente interveniente e igualmente idôneo, então uma posição pode ser melhorada sem que nasçam custos para a outra (sem prejuízo).55

Se não for possível evitar custos ou sacrifícios, torna-se, então, imprescindível a ponderação.

Dessa forma, a ponderação é objeto do terceiro princípio parcial do princípio da proporcionalidade: o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. Esse princípio diz o que significa a otimização relativamente às possibilidades jurídicas.56

Nas palavras de Alexy, a ponderação (ou lei de ponderação) significa que: “Quanto mais alto é o grau de não cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro”.57 Disso decorre a assertiva de que a ponderação se decompõe em três passos, a saber: (i) num primeiro momento deve ser comprovado o grau do não cumprimento ou prejuízo de um princípio; (ii) num segundo momento deve ser comprovada a relevância do cumprimento em sentido contrário; e (iii) num terceiro e último momento, deve ser comprovado se a relevância do cumprimento do princípio em sentido contrário justifica o prejuízo ou não cumprimento do outro.58

A fim de chegar a “uma sentença geral, que supera os exemplos, sobre a possibilidade de ponderar racional”, Alexy sustenta que as classificações realizam-se em um modelo de três graus (triádico).59 Caracterizam-se pelas expressões “leve”, “médio” e “grave”60 e seus objetos são, por um lado, o grau do não cumprimento ou prejuízo de um princípio e, por outro lado, a importância do cumprimento do outro.61

Mas a estrutura triádica proposta por Alexy não é suficiente para mostrar a racionalidade da ponderação. Para esse mister, o autor indica que na base da ponderação deve haver uma forma de argumento (ou sistema inferencial) que, em sua essência, está interligada com o conceito da correção.62 Em contraposição à fórmula de subsunção, típica da subsunção,63 Alexy cria a fórmula peso64 (daí a origem da expressão sopesamento).

Importante frisar que Alexy reconhece explicitamente as dificuldades da técnica da ponderação. Admite-a como uma das operações fundamentais da aplicação do direito (a outra é a subsunção) e, neste ponto, esclarece que a legitimidade da ponderação depende de sua racionalidade, isto é, quanto mais racional é a ponderação, mais legítimo é o ato de ponderar.65 E realça: “caso sua análise mostre que ponderar não pode ser outra coisa senão decidir arbitrário, então estaria com a racionalidade da ponderação posto em dúvida, simultaneamente, a sua legitimidade na aplicação do direito, especialmente, na jurisprudência constitucional”.66

Tentando desconstruir as objeções feitas à sua técnica da ponderação,67 Alexy assenta a ponderação em uma teoria do constitucionalismo discursivo, que enlaça o conceito de ponderação com os de direitos fundamentais, de discurso, de jurisdição constitucional — a propósito, a ponderação é a grande dificuldade a ser enfrentada pela jurisdição constitucional — e de representação. Apenas se atingirá a legitimação democrática perseguida pela lei de ponderação a partir de uma jurisdição constitucional68 que a realiza com argumentos.69

Diante desta rápida exposição, não há dúvidas que Robert Alexy tratou sobre a técnica de ponderação destinada única e exclusivamente aos princípios. Equacionou, para sustentar sua teoria, uma complexa lei de ponderação, classificada em diferentes graus de intensidade, cuja aplicação remete a uma não menos complexa fórmula peso.

 5 Considerações conclusivas

 Ao fim e ao cabo, elencaremos abaixo as razões pelas quais consideramos imprópria e equivocada a positivação da técnica da ponderação no NCPC da forma como apresentada pelo § 2.º do art. 489:70

I – Preliminarmente: texto normativo não é norma. Esta é fruto da interpretação daquele. A norma exsurge após a interpretação do enunciado linguístico. Diversas normas podem ser criadas a partir da interpretação de um mesmo texto normativo. Também pode existir norma não ligada a texto nenhum.

II – Norma é termo amplo que abrange tanto princípio quanto regra. É bastante difundida na doutrina essa distinção, que nos parece insuperável.

III – A técnica da ponderação, nos moldes propostos por Robert Alexy, não admite ponderação de regras, mas tão somente de princípios. Também não admite colisão entre regras e princípios. Os princípios colidem; as regras conflitam. A ponderação é a técnica para resolver a colisão de princípios, que devem ser aplicados da melhor maneira possível ao caso (mandamentos de otimização). As regras aplicam-se por meio de subsunção, sendo estas mandamentos definitivos, isto é, ou se aplicam diretamente ao caso concreto ou não se aplicam e deixam de produzir efeitos.

IV – Alexy não é o primeiro, não é o último, tampouco o único a tratar sobre a técnica da ponderação. Não obstante, é considerado um dos maiores juristas a abordar o assunto. Daí porque é inegável que qualquer menção à ponderação seja a ele associada, como parcela da doutrina fez ao se deparar com a previsão legal do § 2.º do art. 489 do NCPC.

V – A técnica da ponderação não é isenta de críticas, sujeita-se ao mau uso e não é remédio para todas as situações.71 O próprio Alexy reconhece isso, como se demonstrou neste artigo.

VI – A substancial crítica à ponderação, antes mesmo da positivação pelo NCPC, é justamente o abuso de sua aplicação e a ilusão de que ela se presta para resolver todo e qualquer imbróglio jurídico. No Brasil, banaliza-se o uso da ponderação. Essa banalização culminou, inclusive, na expressão ponderação à brasileira, difundida por renomados juristas. É por essas e outras razões que a previsão da ponderação de normas no NCPC não pode ser justificada com base na já existente aplicação da ponderação pelos tribunais pátrios.

VII – Como se viu, o próprio STF não segue um padrão de aplicação da ponderação. Por vezes, aplicam-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como sinônimos.

VIII – O abuso dessa técnica sem a devida fundamentação torna sua aplicação ilegítima. Lembre-se que Alexy vincula a legitimidade da ponderação à sua racionalidade. Quanto mais racional for a ponderação, mais legítimo será o ato de ponderar. Se não houver fundamentação, há arbitrariedade. Portanto, a ponderação deve ser bem fundamentada, de modo a evitar decisionismos.

IX – Ao contrapor argumentos diversos, o “Capítulo 2” deste trabalho deixa claro o perigo da positivação da ponderação: cada doutrinador entende uma coisa, por assim dizer. Alguns juristas filiam-se à teoria alexyana; outros dela discordam; outros, ainda, criam novas teorias,72 o que dificulta sobremaneira a compreensão do que vem a ser, definitivamente, a ponderação. Basta uma breve leitura dos posicionamentos apresentados que se terá dimensão da problemática que está por trás da redação do § 2.º do art. 489 do NCPC.

X – Se a ponderação já era vulgarmente aplicada no Brasil, imagine-se agora, com a positivação da ponderação “entre normas” (princípios + regras). Entendemos, em conformidade com os juristas contrários à previsão do § 2.º do art. 489 do NCPC, que a institucionalização da ponderação intensificará o descontrole sobre a subjetividade das decisões judiciais, acarretando, por conseguinte, um maior grau de decisionismo e insegurança jurídica.

XI – A ponderação é uma técnica demasiadamente complexa, pouco importando, para essa conclusão, a adoção da doutrina de Fulano ou de Sicrano. Esta requer a compreensão de termos jusfilosóficos para que seja devidamente aplicada. E muitos dos termos são indeterminados. A consequência da utilização de técnica complexa que demanda a compreensão de termos igualmente complexos e, também, indeterminados é a discricionariedade judicial (subjetivismo do intérprete).

XII – É de todo inconveniente que o legislador inclua na lei termos indeterminados, sobre cujo sentido a literatura não é unânime.73

XIII – O § 2.º do art. 489 do NCPC não tem razão de ser. A impropriedade do dispositivo salta aos olhos. Isso porque, à luz da técnica da ponderação apresentada por Alexy, refutamos a possibilidade de colisão de normas, tendo em vista que norma é gênero do qual princípio e regra são espécies e, frise-se, não se pondera regras, somente princípios. Existem, como visto alhures, métodos próprios para a solução de conflito (não colisão) de regras. Inexiste justificativa plausível para a positivação dessa inquietante técnica.

XIV – Além disso, a exigência de fundamentação do § 1.º do art. 489 do NCPC, já insculpida no inc. IX do art. 93 da CF (LGL\1988\3), que deve ser vivamente celebrada, exclui a justificativa da inserção do § 2.º do mesmo art. 489.

XV – Por ora, temos que conviver com a previsão do § 2.º do art. 489 do NCPC. Diante desse cenário, entendemos que o julgador deverá interpretar a colisão/ponderação “entre normas” como o caso de colisão/ponderação de princípios, excluindo-se, portanto, as regras. O dever de fundamentação deverá ser sempre respeitado, pouco importando a interpretação que se dê ao § 2.º do art. 489 do NCPC. Dos males, o menor.

 6 Bibliografia

 ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial. São Paulo: Ed. RT, 2015.

________. Processo constitucional brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 2016.

ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

________. Constitucionalismo discursivo. 2. ed. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

________. Sistema jurídico y razón práctica. Doxa 5.

ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2008.

________; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

________. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2003.

BARCELOS, Ana Paula. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Trad. Denise Agostinetti. Martins Fontes: São Paulo, 2010.

BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Ponderação no novo CPC (LGL\2015\1656) tem várias opções e não segue método específico. Disponível em: [www.conjur.com.br/2015-jun-13/rodrigo-bornholdt-ponderacao-cpc-nao-segue-metodo-especifico]. Acesso em: 10 jul. 2016.

CANOTILHO, J. J. Gomes et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, T.; DIDIER JR. F.; TALAMINI, E.; DANTAS, B. (coords.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015.

DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Comentários ao novo Código de Processo Civil. CABRAL, A. P.; CRAMER, Ronaldo (coords.). Rio de Janeiro: Forense, 2015.

MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973 (LGL\1973\5). 4. ed. São Paulo: Ed; RT, 2016.

MEIRA, Danilo Christiano Antunes e RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Colisão e ponderação de normas na elaboração do novo Código de Processo Civil. Revista de Processo. vol. 246. São Paulo: Ed. RT, 2015.

MORAIS, Fausto Santos de; TRINDADE, André Karam. Ponderação, pretensão de correção e argumentação: o modelo de Robert Alexy para fundamentação racional da decisão. Revista SJRJ. vol. 19. n. 35. p. 147-166. Rio de Janeiro, dez. 2012.

________. Debate sobre ponderação no Novo CPC e os perigos do decisionismo. Disponível em: [www.conjur.com.br/2015-jan-10/diario-classe-debate-ponderacao-cpc-perigos-decisionismo]. Acesso em: 09 jul. 2016.

MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. São Paulo: Ed. RT, 2007.

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015.

OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Decisão judicial e o conceito de princípio: a hermenêutica e a (in)determinação do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. vol. 798. São Paulo: Ed. RT, 2002.

________. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1,. 2003.

STRECK, Lenio Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil. In: STRECK, L. L; NUNES, D.; CUNHA, L. C. (orgs.). FREIRE, Alexandre (coord. exec.). São Paulo: Saraiva, 2016.

________. Ministros do STJ não devem se aborrecer com a lei. Disponível em: [www.conjur.com.br/2012-jun-07/senso-incomum-nao-aborreca-lei-ministra-nancy-andrighi?pagina=3]. Acesso em: 14/07/ jul. 2016.

________. Ponderação de normas no novo CPC (LGL\2015\1656)? É o caos. Presidente Dilma, por favor, veta! Disponível em: [www.conjur.com.br/2015-jan-08/senso-incomum-ponderacao-normas-cpc-caos-dilma-favor-veta]. Acesso em: 14 jul. 2016.

________. Verdade e Consenso – Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. 2. ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2007.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: [www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=61291]. Acesso em: 11 jul. 2016.

TARTUCE, Flávio. Técnica da Ponderação no Novo CPC: posição favorável. Disponível em: [www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/tecnica-da-ponderacao-no-novo-cpc-posicao-favoravel/16216]. Acesso em: 16 jul. 2016.

THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – Fundamentos e sistematização. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

1 Neste artigo utilizaremos NCPC para se referir à Lei 13.105/2015.

2 “Dessa forma, no ato de sua fundamentação, o magistrado deverá levar em conta a postura hermenêutica; dessa forma, irá levar em conta a alteridade e o diálogo (processualmente entendido como contraditório) para ‘prestar contas’ aos litigantes de que sua decisão foi democraticamente construída; o que é condição de sua legitimidade na contemporaneidade. Assim, os parágrafos do art. 489 do NCPC mostram uma preocupação do legislador em acolher as críticas que a doutrina jurídica, que há muito faz a decisões de fundamentação extremamente deficientes (e superficiais) e que não enfrentam argumentos relevantes trazidos pelas partes, entendidos como tais aqueles aptos a influir no deslinde da causa (o que é uma decorrência lógica da mera subsunção do conteúdo jurídico do direito fundamental ao contraditório, na sua acepção substantiva)” – THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – Fundamentos e sistematização. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 349.

3 “Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (…)

  • 1.º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

4 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:(…)

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”

5 ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016. p. 873.

6 CANOTILHO, J.J. Gomes et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 1.324.

7 Georges Abboud leciona que “O termo decisionismo tem sua gênese no direito alemão, ele tem seu desenvolvimento em Kelsen e Schmitt. De forma genérica, podemos dispor que, em comum, o decisionismo possui a possibilidade de fixar decisões e as perspectivas conteudísticas dos institutos jurídicos na vontade do julgador ou do administrador” – ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 438.

8 Sobre a evolução do texto normativo em referência, ver, por todos: MEIRA, Danilo Christiano Antunes e RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Colisão e ponderação de normas na elaboração do novo Código de Processo Civil. Revista de Processo. vol. 246. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 59-84.

9 Streck elenca 10 (dez) razões pelas quais entende que a previsão de colisão/ponderação de normas é contrária ao interesse público. São elas, em síntese: (i) há lesão à segurança jurídica uma vez que favorece um relativismo interpretativo que tenderia a produzir decisões contrárias sobre a mesmo matéria, algo que é rechaçado por outros dispositivos do NCPC; (ii) colisão (de – ou entre – normas) não é um conceito despido de intenções teóricas prévias, isto é, a ponderação ainda depende do esgotamento de um debate teórico, circunstância que prejudica sua colocação em um texto de lei nestes moldes; (iii) não é aconselhável ao legislador conferir status legislativo a questões polêmicas, tal como a técnica da ponderação, mormente quando no Brasil tudo se resume a princípio; (iv) ponderação à brasileira – o que é ponderação?; (v) não existe ponderação de normas, pois o termo “norma” engloba regras e princípios; (vi) “Se em Alexy não há aplicação direta de princípios, como que o juiz poderá dizer que, entre dois princípios, escolheu um?”; (vii) as regras não colidem, porque conflitam, de modo que, em caso de conflitos entre regras, o resultado de sua equalização será uma determinação definitiva da validade de uma sobre a outra, ao passo que, no caso dos princípios, a prevalência de um sobre o outro em um caso concreto não implica seu afastamento definitivo para outros casos; (viii) não se sabe o que fazer em caso de não justificação do uso da ponderação; (ix) o NCPC prevê ponderação até mesmo nos casos fáceis, o que contraria, em mais um ponto, a técnica da ponderação alexyana, conferindo ao juiz maior discricionariedade (basta ao juiz entender que há a tal “colisão entre normas”); e, por fim, (x) com o § 2.º do art. 489 do NCPC, os juízes e tribunais podem substituir-se ao legislador, deixando a democracia de lado. Disponível em: [www.conjur.com.br/2015-jan-08/senso-incomum-ponderacao-normas-cpc-caos-dilma-favor-veta]. Acesso em: 14 ago. 2016.

10 STRECK, Lenio Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil. In: STRECK, L. L; NUNES, D.; CUNHA, L. C. (orgs.). FREIRE, Alexandre (coord. exec.). São Paulo: Saraiva, 2016. p. 689.

11 Idem, p. 688-691.

12 Teresa Arruda Alvim Wambier, sobre o tema, leciona que os casos difíceis “via de regra, são regidos por normas jurídicas positivadas que contêm conceitos ‘permeáveis’ ou ‘porosos’ ou, em certa medida, quando se tratar da incidência de cláusulas gerais ou, ainda, em casos cuja solução se subordine a princípios” (ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Recurso especial… cit., p. 105).

13 Para Streck, por trás de cada regra existe um princípio, o que acarreta importantes consequências. Segundo ele: “Com efeito, não poderá haver colisão entre regra e princípio; logo, uma regra não pode prevalecer em face de um princípio (em sentido contrário, ver BARCELOS, Ana Paula. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 165 e ss.; e também Ávila, Humberto, Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2003). Se correta a tese de que por trás de cada regra há um princípio, então a afirmação de que, em determinados casos, a regra prevalece em face do princípio, é uma contradição. A prevalência de regra em face de um princípio significa um retorno ao positivismo, além de independizar a regra de qualquer princípio, como se fosse um objeto dado (posto), que é exatamente o primado da concepção positivista do direito, em que não há espaços para os princípios (no sentido que os compreendemos nesta quadra da história). Isto implica a discricionariedade – característica do positivismo, cerne, aliás, das principais críticas feitas por Dworkin à Hart –, ficando, assim, a cargo do intérprete (no caso mais específico, o juiz) a ‘escolha das hipóteses’ em que uma regra é independente de um princípio e a hipótese em que a regra prevalecerá diante do princípio” (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso – Constituição, hermenêutica e teorias discursivas da possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. 2. ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2007. p. 126).

14 O verbo “colidir” significa ir de encontro; chocar-se. Por sua vez, o verbo “conflitar” significa estar em oposição ou em conflito.

15 Existe, também, outra forma de solucionar esse conflito, que se dá mediante a utilização do diálogo das fontes. Confira-se entendimento jurisprudencial: “Deve ser utilizada a técnica do ‘diálogo das fontes’ para harmonizar a aplicação concomitante de dois diplomas legais ao mesmo negócio jurídico (…)” (STJ, REsp n. 1.216.673 – SP, 4.ª T., j. 02.06.2011, rel. Min. João Otávio de Noronha) Nas palavras de José Miguel Garcia Medina, o diálogo das fontes (Dialog der Quellen) “deverá ser realizado a fim de que se encontre a solução interpretativa que mais se ajuste à concretização do direito fundamental assegurado nos incs. LXIX e LXX do art. 5.º da Constituição” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973 (LGL\1973\5). 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016. p. 264).

16 Streck elenca 6 (seis) hipóteses lícitas para que um juiz possa afastar a aplicação de uma lei ou regra jurídica: “a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em que deixará de aplicá-la (controle difuso de constitucionalidade stricto sensu) ou a declarará inconstitucional mediante controle concentrado; b) quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias. Nesse caso, há que se ter cuidado com a questão constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que derroga a lex anterioris, pode ser inconstitucional, com o que as antinomias deixam de ser relevantes; c) quando aplicar a interpretação conforme à Constituição (verfassungskonforme Auslegung), ocasião em que se torna necessária uma adição de sentido ao artigo de lei para que haja plena conformidade da norma à Constituição. Neste caso, o texto de lei (entendido na sua ‘literalidade’) permanecerá intacto; o que muda é o seu sentido, alterado por intermédio de interpretação que o torne adequado a Constituição (trabalho, aqui, com a distinção-diferença entre ‘texto e norma’); d) quando aplicar a nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), pela qual permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a sua incidência, ou seja, ocorre a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hipótese(s) de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal (idem, a distinção ‘texto-norma’). Assim, enquanto na Interpretação Conforme a Constituição há uma adição de sentido, na nulidade parcial sem redução de texto ocorre uma abdução de sentido, na fórmula ‘esse dispositivo é inconstitucional se entendido no sentido de…’; e) quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto, ocasião em que a exclusão de uma palavra conduz à manutenção da constitucionalidade do dispositivo; f) quando – e isso é absolutamente corriqueiro e comum – for o caso de deixar de aplicar uma regra em face de um princípio, entendidos estes não como standards retóricos ou enunciados performativos. Claro que isso somente tem sentido fora de qualquer pan-principiologismo. É através da aplicação principiológica que será possível a não aplicação da regra a determinado caso (a aplicação principiológica sempre ocorrerá, já que não há regra sem princípio e o princípio só existe a partir de uma regra – pensemos, por exemplo, na regra do furto, que é ‘suspensa’ em casos de insignificância). Tal circunstância, por óbvio, acarretará um compromisso da comunidade jurídica, na medida em que, a partir de uma exceção, casos similares exigirão – mas exigirão mesmo – aplicação similar, graças à integridade e a coerência”. Disponível em: [www.conjur.com.br/2012-jun-07/senso-incomum-nao-aborreca-lei-ministra-nancy-andrighi?pagina=”3].” Acesso em 14 ago. 2016.

17 Norberto Bobbio define antinomia como a situação em que são criadas duas normas, sendo que uma obriga e a outra veda, ou uma impõe e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento. Duas condições são necessárias para que possa haver antinomia: as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento e as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade (temporal, espacial, pessoal ou material) – BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Trad. Denise Agostinetti. Martins Fontes: São Paulo, 2010. p. 245-246.

18 “Art. 2.º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1.º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

  • 2.º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
  • 3.º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.”

19 STRECK, Lenio Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil cit., 689.

20 “Tradicionalmente, os juristas do Brasil têm simplificado a ponderação, simplesmente colocando um princípio contra (ou em relação de colisão com) outro. O resultado dessa colisão advirá da escolha discricionária do juiz. (…) Esse problema agora pode vir a ser agravado com a ‘colisão entre regras’. Se o juiz alegar que ‘há uma colisão entre normas’ (sic), pode escolher a regra X ou o princípio Y”. Idem, ibidem.

21 Idem, ibidem.

22 Streck distingue o substantivo feminino singular “decisão” do substantivo feminino singular “escolha”. Para ele, ao decidir o julgador não pode fazer mera escolha de qual norma aplicar ao caso. Decisão e escolha não são sinônimos.

23 “Explicando melhor, há dois modos de tratar a complexa problemática da ponderação. O primeiro modo, que advém da vulgata que se fez da teoria alexyana no Brasil, limita-se a referir que a ponderação seria uma escolha do argumento que terá maior relevância para ser aplicado ao caso, e, assim, no caso do art. 489, § 2.º, do CPC (LGL\2015\1656), simplesmente se escolheria qual das regras seria afastada em face dessa ‘ponderação’ (sic). Esse, evidentemente, não é o caminho mais adequado para interpretar esse dispositivo. O outro caminho, muito mais sofisticado, é aquele decorrente da aplicação rigorosa da teoria discursiva de Robert Alexy, observando todas as suas exigências. Veja-se: Alexy nem de longe admite ponderação de regras. Ad argumentandum tantum, o que discuto aqui visa demonstrar que, mesmo que esta fosse admitida, o resultado seria irrelevante, inútil. Assim: nos termos como quer Alexy, a questão da ponderação apenas surge a partir da estrutura semanticamente aberta das normas de direitos fundamentais, e que, por essa razão, podem entrar em colisão. Assim, as normas de direitos fundamentais assumem uma natureza de princípio e, por consequência, estes – os princípios – são considerados mandamentos de otimização, isto é, eles exigem uma metodologia distinta da mera subsunção para poder ser aplicados nos casos concretos”. STRECK, Lenio Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil cit., 689-690.

24 Sinopse disponível em: [www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=”61291].” Acesso em: 14 ago. 2016.

25 Virgílio Afonso da Silva trata a respeito do uso indevido da regra da proporcionalidade pelo STF: “O recurso à regra da proporcionalidade na jurisprudência do STF pouco ou nada acrescenta à discussão e apenas solidifica a ideia de que o chamado princípio da razoabilidade e a regra da proporcionalidade seriam sinônimos. A invocação da proporcionalidade é, não raramente, um mero recurso a um tópos, com caráter meramente retórico, e não sistemático. Em inúmeras decisões, sempre que se queira afastar alguma conduta considerada abusiva, recorre-se à fórmula ‘á luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional’” (SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revisa do Tribunais. vol. 798. São Paulo: Ed. RT, 2002, p. 23-50).Luís Roberto Barroso chega a mencionar que o emprego da técnica da ponderação “tornou-se corriqueiro na argumentação do STF, com referências frequentes a essa técnica, à razoabilidade-proporcionalidade e ao conteúdo essencial dos direitos fundamentais” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 334).

26 Disponível em: [www.conjur.com.br/2015-jan-10/diario-classe-debate-ponderacao-cpc-perigos-decisionismo]. Acesso em: 14 ago. 2016.

27 Os autores não fazem referência expressa ao termo “ponderação à brasileira”. No entanto, consideramos o termo adequado para a ocasião.

28 Idem.

29 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 1152-1153.

30 A título de exemplo, cita-se Rodrigo Meyer Bornholdt que, embora reconheça as impropriedades dos termos adotados pelo legislador pátrio na redação do § 2.º do art. 489 do NCPC, espera que sirva a “exigência de ponderação para a realização de um trabalho metódico compatível com um Estado Democrático de Direito, afastando-se o espectro do decisionismo, que tanto tem rondado nosso país”. Disponível em: [www.conjur.com.br/2015-jun-13/rodrigo-bornholdt-ponderacao-cpc-nao-segue-metodo-especifico]. Acesso em: 14 ago. 2016.

31 DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Comentários ao novo Código de Processo Civil. CABRAL, A. P.; CRAMER, Ronaldo (coords.). Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 711.

32 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 58-59.

33 Disponível em: [www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/tecnica-da-ponderacao-no-novo-cpc-posicao-favoravel/16216]. Acesso em: 14 ago. 2016.

34 Eis os exemplos mencionados pelo autor: “Para o presente autor, a ponderação tem se mostrado como técnica eficiente no Brasil para resolver numerosos dilemas e conflitos relativos ao Direito Privado. Cite-se, de imediato, as várias contendas envolvendo, de um lado, o direito à imagem e à intimidade (art. 5.º, V e X, da CF/1988 (LGL\1988\3)); e, de outro, o direito à informação e à liberdade de imprensa (art. 5.º, IV, IX e XIV, da CF/1988 (LGL\1988\3)). Nesse contexto, a propósito, lembramos que a ponderação foi utilizada por alguns Ministros do STF quando do julgamento, em 2015, do caso das biografias não autorizadas (ADIn 4.815)”; “No âmbito do Direito de Família, a ponderação, igualmente, é meio eficiente para resolver muitos dilemas. Mencione-se a inviabilidade da obrigatoriedade do exame de DNA, com condução coercitiva, acarretando a sua negativa a presunção relativa da paternidade. Foi a partir da ponderação realizada pelo STF no HC 71.373/RS que a legislação foi modificada (arts. 231 e 232 do CC). Cite-se, em complemento, que a relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade tem sido a solução adequada para resolver lides pelos Tribunais, a partir da ponderação. Por derradeiro, no campo do Direito Contratual, tornou-se comum, em Tribunais e em painéis arbitrais, lides com a alegação de um e de outro princípio (ou regra), em teses firmes construídas pelas partes da avença, calcadas na boa-fé objetiva, na função social do contrato, na conservação negocial, na exceção de contrato não cumprido e no adimplemento substancial. Mais uma vez, sendo a lei insuficiente ou ausente para revolver tais problemas, não resta outro caminho ao julgador que não seja a ponderação, sempre devidamente fundamentada”. Idem.

35 Idem.

36 Idem.

37 CUNHA, Leonardo Carneiro da. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, T.; DIDIER JR. F.; TALAMINI, E.; DANTAS, B. (coords.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 1236.

38 Idem, ibidem.

39 Idem, ibidem.

40 Idem, ibidem.

41 Lenio Streck aponta para uma diferença ontológica entre texto e norma: “… o texto não existe em uma espécie de ‘textitude’ metafísica; o texto é inseparável de seu sentido; textos dizem sempre respeito a algo da facticidade; interpretar um texto é aplicá-lo; daí a impossibilidade de cindir interpretação de aplicação. Salta-se do fundamentar para o compreender (e, portanto, aplicar). Aqui, a importância da diferença ontológica entre texto e norma, que é, pois, a enunciação do texto, aquilo que ele se diz, isto é, o seu sentido (aquilo dentro do qual o significado pode se dar), que exatamente representa a ruptura dos paradigmas objetivista-aristotélico-tomistas e da subjetividade (filosofia da consciência). Trata-se, enfim, da superação dos dualismos que caracterizam o pensamento metafísico”. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso – Constituição, hermenêutica e teorias discursivas da possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. p. 169.

42 Virgílio Afonso da Silva traça a diferença entre texto e norma na medida em que considera o primeiro como sendo “apenas um enunciado linguístico, enquanto que a norma é o produto da interpretação desse enunciado”. A partir dessa premissa, fornece o seguinte exemplo: “O inc. XL do art. 5.º da CF (LGL\1988\3) tem a seguinte redação: ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Isso é o que aqui se chama de texto ou enunciado. Esse texto exprime uma norma que proíbe a retroação da lei penal, a não ser que essa retroação beneficie o réu. Nesse último caso, existe um dever de retroação. A mesma norma poderia ser expressa por meio de outros enunciados, como, por exemplo, ‘a lei penal retroagirá somente em benefício do réu’, ou ainda ‘é proibida a retroação penal, a menos que seja para beneficiar o réu’ etc. Como se vê, a despeito das variações na redação dos enunciados apresentados, por meio da interpretação de todos eles chega-se à mesma norma. Toda norma é, pois, produto da interpretação de um sinal linguístico, quase sempre um texto”. O “quase sempre” decorre do fato de que “uma mesma norma pode ser expressa, por exemplo, mediante o texto ‘dê a preferência’, bem como por um triângulo invertido, de contornos vermelhos e fundo branco, preso a um poste. Em ambos os casos, contudo, a norma só surge depois da interpretação” – SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. 1. 2003, p. 616-617.

43 ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 2016. p. 76.

44 Exemplo aprofundado de diferenciação entre texto e norma pode ser encontrado, dentre outros trabalhos, na obra Teoria estruturante do direito, de Friedrich Müller, São Paulo: Ed. RT, 2007.

45 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção., p. 617.

46 Rafael Tomaz de Oliveira vai além e registra que “a questão central do problema envolvendo a distinção entre regras e princípios passa, necessariamente, pela problematização e determinação do conceito de princípio e não simplesmente por uma discussão estrutural de como deve se dar esta classificação que se ocupa em distinguir duas espécies normativas” (OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Decisão judicial e o conceito de princípio: a hermenêutica e a (in)determinação do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 201.

47 SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção., p. 617-618.

48 ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 85.

49 Idem, ibidem.

50 Idem, ibidem.

51 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luís Afonso Heck. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 110.

52 José Miguel Garcia Medina trata bem do assunto: “Busca-se (…) aplicar os princípios com o intuito de se obter algo na melhor medida possível, ou seja, os princípios sempre se referem à busca do ‘ótimo’, em atenção aos valores predominantes em determinado contexto social”. Prossegue: “Num outro caso, havendo ‘colisão’ entre os mesmos princípios, poderá ser aplicado o princípio outrora preterido, e assim por diante. O modo de atuação dos princípios, assim, é peculiar, pois: normalmente, não valem sem exceção e podem entrar em oposição ou em contradição entre si; não têm pretensão de exclusividade, ou seja, uma mesma consequência jurídica pode derivar de princípios diversos; ostentam o seu sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição recíprocas, isto é, a determinação dos limites de aplicação dos princípios é obtida pela oposição de outros princípios” (MEDINA, José Miguel Garcia. Op. cit., p. 261-263).

53 Idem, ibidem.

54 Eis o exemplo de Alexy: “Se um meio M, que é empregado para fomentar a realização do princípio P1, para isso não é idôneo, certamente, porém, prejudica a realização do princípio P2, então não nascem custos nem para P1 nem para P2, se M é deixado cair, certamente, porém, custos para P2 se M é empregado. P1 e P2 podem, então, juntados, relativamente às possibilidades fáticas, ser realizados em uma medida superior, se M é deixado cair. P1 e P2, juntados, proíbem, com isso, o emprego de M”. Idem, ibidem.

55 Exemplo: de dois meios, que, em geral, fomentam igualmente bem P1, deve-se escolher aquele que menos intensamente intervém em P2. A aplicabilidade do princípio da necessidade pressupõe a não existência de um terceiro princípio P3 que, pelo emprego do meio menos intensivamente interveniente em P2, é afetado negativamente. Idem, ibidem.

56 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo., p. 111.

57 Idem, ibidem.

58 Idem, ibidem.

59 Idem, ibidem.

60 Verbi gratia: “Assim, o dever dos produtores de produtos de tabaco de colocar em seus produtos referências aos perigos do fumo para a saúde é uma intervenção relativamente leve na liberdade de profissão. Uma proibição completa de todos os produtos de tabaco deveria, pelo contrário, ser classificada como intervenção grave. Entre tais casos leves e graves deixam classificar-se casos de intensidade de intervenção média. Um exemplo seria a proibição de automáticos de cigarro juntamente com a limitação da venda de produtos de tabaco a determinados negócios”. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 133.

61 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 137-138.

62 Resumidamente, a pretensão da correção é uma “categoria desenvolvida por Alexy como ligação entre a decisão que pondera princípios e a capacidade de sua fundamentação racional, capacidade esta como o locus da legitimidade decisória. Em suma, Robert Alexy poderia apresenta, pela integração da sua teoria dos direitos fundamentais à teoria da argumentação jurídica, meios para garantir a legitimidade discursiva das decisões sobre direitos fundamentais, algo já reclamado pela Constituição brasileira, no art. 93, IX”. – MORAIS, Fausto Santos de; TRINDADE, André Karam. Ponderação, pretensão de correção e argumentação: o modelo de Robert Alexy para fundamentação racional da decisão. Revista SJRJ. vol. 19. n. 35. Rio de Janeiro, dez. 2012, p. 147-166.

63 Segundo Alexy afirma, a ponderação ocorre nos “casos difíceis”, isto é, aqueles não passíveis de solução mediante a subsunção, que abarcaria, assim, os “casos fáceis”.

64 A forma mais simples, segundo Alexy, da “fórmula peso” tem a seguinte estrutura: W i, j = Ii / Ij, onde “Ii” representa a intensidade da intervenção no princípio Pi. “Ij” representa a importância do cumprimento do princípio, em sentido contrário, Pj. “W i, j” representa o peso concreto de P1. Lembre-se que a “fórmula peso” expressa que o peso concreto de um princípio é um peso relativo. Ademais, necessário lembrar, ainda, que a racionalidade dessa fórmula “depende, essencialmente, da questão, se ela enlaça premissas que, outra vez, podem ser justificadas. A estrutura expressa pela fórmula peso não seria uma estrutura de argumentar racional se o a ser colocado nela tivesse qualidades que levam para fora do âmbito da racionalidade”. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 159-160.

65 Para Alexy, portanto, o sopesamento dos princípios deve ocorrer com base em um modelo fundamentado e não decisionista. No entanto, reconhece essa dificuldade ao afirmar que “una única respuesta correcta para cada caso sólo podría admitirse recurriendo a cinco idelizaciones, a saber: 1) tiempo ilimitado, 2) información ilimitada, 3) claridade linguística conceptual ilimitada, 4) capacidad y disposición ilimitada para el cambio de roles y 5) carência de prejuicios ilimitada.” (ALEXY, Robert. Sistema jurídico y razón práctica. Doxa 5, p. 151).

66 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 131.

67 Em sua obra Constitucionalismo Discursivo, Alexy parece refutar duas centrais críticas formuladas à sua técnica da ponderação por Jürgen Habermas. A primeira objeção é que o modelo de ponderação toma dos direitos fundamentais sua força normativa, somada ao perigo de sentenças irracionais; em suma, Habermas defende a irracionalidade da ponderação, pois esta se efetiva ou arbitrariamente ou irrefletidamente, segundo modelos e ordens hierárquicas acostumados. A segunda objeção decorre de um problema conceitual, segundo o qual Habermas sustenta que, com a construção da ponderação, o direito é subtraído do âmbito do válido e inválido, do correto e do fundamentar, e passa a ser transplantado para um âmbito de subjetivismo do intérprete.

68 Alexy define jurisdição constitucional, em apertada síntese, como o exercício de poder estatal. Pressupõe, para tanto, que os juízes do tribunal constitucional também são representantes do povo, de modo a legitimar a jurisdição constitucional com a democracia. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 162-163.

69 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, p. 155.

70 Por opção dos subscritores deste estudo, a conclusão não seguirá a ordem de exposição do sumário.

71 Cf. Luís Roberto Barroso. Op. cit., p. 336.

72 Virgílio Afonso da Silva chama esse fenômeno de sincretismo metodológico que, em linhas gerais, consiste na adoção de teorias incompatíveis, como se compatíveis fossem. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção, p. 625.

73 ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários. cit., p. 876.

Editorial CARREFLEXÕES SOBRE A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL